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分包管理的法律风险
- 时间：2007-12-27作者：Admin
当今中国正处于蓬勃发展的时期，无处不施工、无处不建设，促使建筑业吸收了大量农民工就业，但是由于国内建筑领域存在着严重的违法分包市场（违法分包、非法转包、非法挂靠等），牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；造成了许多农民工工资拖欠；同时也给施工合同留下漏洞，带来日后的纠纷。但随着建筑劳动生产力的提高和社会分工的不同要求，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理是国内建筑企业与国际接轨的发展要求。正确认识分包行为的风险，并积极做好防范措施，具有十分重要的意义。
[案例]
集团公司（下称集团）于2001--2002年承包了菜市口东片危改小区工程，2003年承包丰台嘉园小区工程，并先后将两工程部分施工以劳务分包的方式承包给包工头赵某。赵某找到小包工头利某，让其组织人员承担施工任务。工程于2003年8月竣工验收后，集团按照双方劳务合同的约定将其费用支付给赵某；随后赵某不知所踪，无从知道其是否与利某及班组成员结清相关劳务费用。2003年底利某组织民工来集团总部闹事，要求集团支付劳务费；集团以与对方不存在劳务关系、且工程款已经支付给赵某为由，拒绝给付，要求利某等人应向包工头赵某主张相关费用。事后，利某于2005年向北京市宣武区劳动和社会保障局投诉集团拖欠农民工工资，经调查, 该局无法确定集团与利某之间存在劳务关系及拖欠工资行为,遂作出投诉案件办结告知通知书。随后利某及其班组工人25人向北京市海淀区人民法院提起劳务纠纷集体诉讼，建筑领域对农民工合法权益保护的案件，法院对诉讼费用是可以缓、减、免交的；对方依据《合同法》、《建筑法》相关规定,以赵某无劳务资质,集团将工程分包给赵某系违法分包，要求集团与赵某承担劳务费给付的连带责任，但又撤回集体诉讼。
2007年3月9日，利某以个人名义向海淀区人民法院提起劳务纠纷诉讼，把集团公司作为其第一被告要求集团与赵某承担劳务费给付的连带责任；审理期间，向赵公告送达起诉书、开庭传票等事项，但还是未出庭参加诉讼，一审法院于2007年8月21日作出（2007）海民初第9453号判决书，判定由赵某承担劳务费给付义务。利某不服一审判决，遂向北京市第一中级人民法院提起上诉，目前本案尚在审理过程中。
上述案件的争议焦点为：总包方是否存在违法分包；违法分包后是否承担给付劳务费用的连带责任，（庭审过程中本案关键法律用语：合同的相对性、劳务资质、违法分包人、连带责任、工资与劳务纠纷的区别等在此不作详述）相关法律依据为：
1、《中华人民共和国建筑法》：第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》：第八条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务第九条 严禁个人承揽分包工程业务。第十四条 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。 第十八条 违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中国人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。
3、《建筑工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
4、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
5、《关于建立和完善分包制度建筑劳务企业的意见》
三、政策措施
1、明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。
严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。
6、《建筑业企业资质管理规定》
7、《中华人民共和国合同法》
8、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规（不在详列）。
上述案例中隐藏的不合法因素及风险是当今建筑市场上比较常见的，属于总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的分包方（其主体资格不合法的风险，致使进行施工的民工未得到工资报酬），作为集团公司的法务部对其从法律角度分析如下（以本案为例做多方面阐述，不对判决结果做专一解读）：
首先确认：分包方主体资格不合法将导致合同无效。（1） 法律依据：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等；（2）法规依据如《建设工程质量管理条例》；（3）最高人民法院司法解释如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》；（4）部门规章的依据：《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业劳务分包企业资质标准》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等。
根据上述相关法律分析，分包人主体资格不合法一般有：一是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（包括无营业执照的组织或个人）；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
其次确定风险：由于分包方不具备建设工程分包的民事权力能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下几种风险：
一、民事责任：1、经济责负担加重：根据《司法解释》第２６条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理；2、分包合同无效：如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践中，总包单位很难从分包人得到实质性的赔偿；3、业主有权依法单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违约、赔偿责任；4、收取管理费：根据《司法解释》第４条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得被人民法院依法收缴。
二、工伤责任：如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，作为工程发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。
三、行政处罚：根据《质量管理条例》第６２条规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费２５％以上５０％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款０．５％以上１％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第五十四条 违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。
在实践及实际施工过程中违法分包尚有其他几种情况及风险：分包合同内容、形式不合法的风险；转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险；挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。
如何采取措施对违法分包风险进行预防
因违法的劳务分包风险对策有其特殊性，多是因欠缺劳务资质、靠挂或内容、形式不合法而起，从源头上遏制违法行为的发生显得尤其重要。
一、严查企业资质，防范违法劳务分包合同
1、工程非法转包、违法分包的以法律界定为依据。
2、严查企业资质，避免无效劳务分包合同。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各类企业的资质标准做出了明确的规定（在此不做详述）。
3、从与业主的约定，避免分包合同形式与内容违法。
在建筑工程施工合同中，承包单位一般都会与业主约定“主体结构的施工必须由承包人完成”和“除总承包合同约定的分包外，未经业主同意不得分包”的条款，这要求承包企业与分包企业签订劳务分包合同时，要严格遵循总承包合同的约定，可进行分包的工程要先征得业主同意在进行劳务分包；杜绝主体结构工程分包给他人实施的现象。同时在合同签订、履行中，要保存取得业主同意的有关证据，避免在他人提起违法分包纠纷案件中处于不利地位。
二、争取有力证据，积极应对违法分包纠纷
在签订合同时要求对方提供资质证明、营业执照、承诺书等就显得至关重要，他不仅可以证明自身无过错或过错程度低，避免纠纷案件给自己带来的损失，同时也是向合同对方索赔的依据之一，企业要做的事情就是尽量收集能够证明自身责任比例小的证据，如工程款支付证明、合同对方承诺书等，尽量减少纠纷给企业造成的负担。
同时提醒：中华人民共和国建设部于2005年8月5日已经明确表态其总体工作目标：从2005年7月1日起，用三年的时间（至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”），在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。
但鉴于目前国内建筑市场的特点，要杜绝违法劳务分包合同确实不是一朝一夕的事情。利益无处不在，风险也无处不在，为追求企业利益的最大化，减少得不偿失的现象发生，就得采取事前防范，尽量杜绝违法现象；事后积极应对，力求损失最小化，利润最大化。以此案例分析提醒集团公司、各子公司、分公司应趁早着手采取防范措施，建立自己的劳务企业、及早应对劳动力资源的缺乏问题。
[案例]
集团公司（下称集团）于2001--2002年承包了菜市口东片危改小区工程，2003年承包丰台嘉园小区工程，并先后将两工程部分施工以劳务分包的方式承包给包工头赵某。赵某找到小包工头利某，让其组织人员承担施工任务。工程于2003年8月竣工验收后，集团按照双方劳务合同的约定将其费用支付给赵某；随后赵某不知所踪，无从知道其是否与利某及班组成员结清相关劳务费用。2003年底利某组织民工来集团总部闹事，要求集团支付劳务费；集团以与对方不存在劳务关系、且工程款已经支付给赵某为由，拒绝给付，要求利某等人应向包工头赵某主张相关费用。事后，利某于2005年向北京市宣武区劳动和社会保障局投诉集团拖欠农民工工资，经调查, 该局无法确定集团与利某之间存在劳务关系及拖欠工资行为,遂作出投诉案件办结告知通知书。随后利某及其班组工人25人向北京市海淀区人民法院提起劳务纠纷集体诉讼，建筑领域对农民工合法权益保护的案件，法院对诉讼费用是可以缓、减、免交的；对方依据《合同法》、《建筑法》相关规定,以赵某无劳务资质,集团将工程分包给赵某系违法分包，要求集团与赵某承担劳务费给付的连带责任，但又撤回集体诉讼。
2007年3月9日，利某以个人名义向海淀区人民法院提起劳务纠纷诉讼，把集团公司作为其第一被告要求集团与赵某承担劳务费给付的连带责任；审理期间，向赵公告送达起诉书、开庭传票等事项，但还是未出庭参加诉讼，一审法院于2007年8月21日作出（2007）海民初第9453号判决书，判定由赵某承担劳务费给付义务。利某不服一审判决，遂向北京市第一中级人民法院提起上诉，目前本案尚在审理过程中。
上述案件的争议焦点为：总包方是否存在违法分包；违法分包后是否承担给付劳务费用的连带责任，（庭审过程中本案关键法律用语：合同的相对性、劳务资质、违法分包人、连带责任、工资与劳务纠纷的区别等在此不作详述）相关法律依据为：
1、《中华人民共和国建筑法》：第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》：第八条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务第九条 严禁个人承揽分包工程业务。第十四条 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。 第十八条 违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中国人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。
3、《建筑工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
4、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
5、《关于建立和完善分包制度建筑劳务企业的意见》
三、政策措施
1、明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。
严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。
6、《建筑业企业资质管理规定》
7、《中华人民共和国合同法》
8、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规（不在详列）。
上述案例中隐藏的不合法因素及风险是当今建筑市场上比较常见的，属于总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的分包方（其主体资格不合法的风险，致使进行施工的民工未得到工资报酬），作为集团公司的法务部对其从法律角度分析如下（以本案为例做多方面阐述，不对判决结果做专一解读）：
首先确认：分包方主体资格不合法将导致合同无效。（1） 法律依据：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等；（2）法规依据如《建设工程质量管理条例》；（3）最高人民法院司法解释如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》；（4）部门规章的依据：《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业劳务分包企业资质标准》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等。
根据上述相关法律分析，分包人主体资格不合法一般有：一是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（包括无营业执照的组织或个人）；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
其次确定风险：由于分包方不具备建设工程分包的民事权力能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下几种风险：
一、民事责任：1、经济责负担加重：根据《司法解释》第２６条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理；2、分包合同无效：如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践中，总包单位很难从分包人得到实质性的赔偿；3、业主有权依法单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违约、赔偿责任；4、收取管理费：根据《司法解释》第４条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得被人民法院依法收缴。
二、工伤责任：如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，作为工程发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。
三、行政处罚：根据《质量管理条例》第６２条规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费２５％以上５０％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款０．５％以上１％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第五十四条 违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。
在实践及实际施工过程中违法分包尚有其他几种情况及风险：分包合同内容、形式不合法的风险；转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险；挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。
如何采取措施对违法分包风险进行预防
因违法的劳务分包风险对策有其特殊性，多是因欠缺劳务资质、靠挂或内容、形式不合法而起，从源头上遏制违法行为的发生显得尤其重要。
一、严查企业资质，防范违法劳务分包合同
1、工程非法转包、违法分包的以法律界定为依据。
2、严查企业资质，避免无效劳务分包合同。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各类企业的资质标准做出了明确的规定（在此不做详述）。
3、从与业主的约定，避免分包合同形式与内容违法。
在建筑工程施工合同中，承包单位一般都会与业主约定“主体结构的施工必须由承包人完成”和“除总承包合同约定的分包外，未经业主同意不得分包”的条款，这要求承包企业与分包企业签订劳务分包合同时，要严格遵循总承包合同的约定，可进行分包的工程要先征得业主同意在进行劳务分包；杜绝主体结构工程分包给他人实施的现象。同时在合同签订、履行中，要保存取得业主同意的有关证据，避免在他人提起违法分包纠纷案件中处于不利地位。
二、争取有力证据，积极应对违法分包纠纷
在签订合同时要求对方提供资质证明、营业执照、承诺书等就显得至关重要，他不仅可以证明自身无过错或过错程度低，避免纠纷案件给自己带来的损失，同时也是向合同对方索赔的依据之一，企业要做的事情就是尽量收集能够证明自身责任比例小的证据，如工程款支付证明、合同对方承诺书等，尽量减少纠纷给企业造成的负担。
同时提醒：中华人民共和国建设部于2005年8月5日已经明确表态其总体工作目标：从2005年7月1日起，用三年的时间（至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”），在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。
但鉴于目前国内建筑市场的特点，要杜绝违法劳务分包合同确实不是一朝一夕的事情。利益无处不在，风险也无处不在，为追求企业利益的最大化，减少得不偿失的现象发生，就得采取事前防范，尽量杜绝违法现象；事后积极应对，力求损失最小化，利润最大化。以此案例分析提醒集团公司、各子公司、分公司应趁早着手采取防范措施，建立自己的劳务企业、及早应对劳动力资源的缺乏问题。
